Лизинговая сделка и риски лизингополучателя

Риски, сопровождающие лизинговую сделку, могут привести к существенным финансовым потерям как лизингодателя, так и лизингополучателя.

При заключении сделки лизингополучатель должен уделить внимание многим вопросам, в том числе таким: получит ли он гарантированно предмет лизинга в собственность по истечении срока действия договора (если его условиями предусмотрено такое право); что произойдет в случае несвоевременного внесения лизинговых платежей; может ли он потерять аванс в случае возврата объекта лизинга; не лишится ли он предмета лизинга при замене лизингодателя и т. п. Рассмотрим основные риски, с которыми может столкнуться компания в течение срока действия договора лизинга.

У лизингодателя и лизингополучателя риски существенно различаются. Лизингодатель наиболее подвержен предпринимательским (финансовым) рискам, а лизингополучатель − имущественным и риску ответственности. Важно, что Федеральный закон от 29 октября 1998 года № 164­ФЗ «О лизинге» (далее закон № 164­ФЗ) позволяет распределять ответственность за возникающие риски в зависимости от условий договора лизинга.

Каковы же наиболее значимые для лизингополучателя риски?

Риск отсутствия экономической эффективности

Финансовый лизинг прекрасно себя зарекомендовал как инструмент обновления основных производственных фондов. Много говорится и пишется о том, насколько он удобен и привлекателен для компаний. При этом основное внимание уделяется именно экономической эффективности этого финансового инструмента, которая достигается прежде всего за счет особенностей налогообложения лизинговых операций. Однако финансовый лизинг необходим не всегда и не всем компаниям, а некоторым просто противопоказан.

Например, в большинстве проектов start up прибегать к лизингу для приобретения оборудования неэффективно, целесообразнее использовать кредит либо другие источники финансирования.

Если говорить о действующем бизнесе, то здесь также утверждение о безоговорочной эффективности лизинга спорно. Среди основных причин нецелесообразности использования лизинга на практике встречаются такие:

• Убыток от деятельности компании в целях налогообложения по налогу на прибыль. В таком случае лизингополучатель не получает необходимый «налоговый эффект» (налоговую экономию) от лизинговых сделок.

• Длительные сроки амортизации объекта лизинга в целях налогообложения. Поскольку средний срок договора лизинга составляет 3−5 лет, а сроки амортизации предмета лизинга даже с учетом повышающего коэффициента до 3 могут значительно его превышать, лизингополучатель по завершении договора лизинга получает в собственность имущество по остаточной стоимости, которую он будет включать в расходы в течение оставшегося срока полезного использования имущества, но уже без специального коэффициента. Кроме того, такие сделки сопровождаются неравномерным зачетом аванса в счет лизинговых услуг, а его накоплением таким образом, чтобы его размер покрывал остаточную стоимость имущества на момент выкупа. Это приводит к отвлечению оборотных средств компании, и она не сможет отнести уплаченную лизингодателю сумму на расходы и заявить вычет по НДС с фактически уплаченных лизинговых платежей. Такая ситуация свойственна договорам лизинга недвижимости, а также сделкам с длительными сроками поставки и сделкам ввода имущества в эксплуатацию.

Поэтому уже на первоначальном этапе проекта необходимо грамотно оценить, за счет каких источников финансирования следует приобретать имущество и какой финансовый инструмент является наиболее эффективным для компании.

Риски по договору купли-продажи предмета лизинга

Если компания приняла решение о заключении лизинговой сделки, пристальное внимание необходимо уделить не только самому договору лизинга, но и договору купли­продажи предмета лизинга, сопутствующим ему договорам (договору подряда, договору поставки и т. п.). Эта категория рисков значима как для лизингодателя, так и для лизингополучателя, и вот почему:

• Риск невыполнения условий договора купли­продажи поставщиком оборудования, передаваемого в лизинг. На практике ответственность за этот риск обычно несет лизингодатель, а ответственность лизингополучателя начинается только с момента приемки оборудования.

Однако не стоит забывать, что неисполнение поставщиком условий договора поставки оборудования может отрицательно сказаться и на лизингополучателе, например при срыве исполнения заключенных контрактов на выполнение работ (оказание услуг).

Для минимизации этого риска лизингополучателем самостоятельно могут быть использованы различные «методы предупреждения»: проверка деловой репутации компании­поставщика, использование аккредитивной формы расчетов и т. д.

• Риск невыполнения условий договора купли­продажи лизингодателем (покупателем). В связи с тем, что не все лизинговые компании на текущий момент финансово устойчивы, актуальность указанного риска в последнее время возросла. Его можно охарактеризовать и как риск, связанный с платежеспособностью лизингодателя.

Иными словами, при осуществлении авансовых платежей по договору лизинга лизингополучателем у последнего возникает риск того, что, несмотря на полное выполнение им обязательств, в результате финансовых проблем у лизинговой компании и/или отказа банка­кредитора в финансировании сделки имущество, предназначенное для передачи в лизинг, не будет поставлено.

Основным инструментом снижения такого риска является правильный выбор партнера по проекту − лизинговой компании.

Для этого необходимо уделить серьезное внимание информации о компании в открытых источниках, рекомендациям ее клиентов и т. п. Другой инструмент − минимизация авансового платежа по договору лизинга и принятие непосредственного участия в подготовке договора купли­продажи предмета лизинга.

• Риск, вызванный транспортировкой оборудования к месту работы, риск некачественного монтажа. Ответственность за риск ошибок, допущенных в процессе монтажа и эксплуатации предмета лизинга, обычно несет лизингополучатель. Однако могут быть разные условия договора лизинга, предусматривающие монтаж оборудования силами лизингодателя, а также участие последнего в обучении, переподготовке и повышении квалификации персонала лизингополучателя. Но на практике такое встречается крайне редко. Мировой опыт хозяйственно­правовых отношений свидетельствует, что при заключении лизинговых сделок лизингополучатель принимает на себя обязанность застраховать транспортировку получаемого в лизинг оборудования, его монтаж и пусконаладочные работы, имущественные риски. Если страхование осуществляет лизингодатель, в любом случае расходы по страхованию будут включены в сумму договора (состав лизинговых платежей). Самое главное, чтобы они были обоснованными. Стороны, выступающие в качестве страхователя и выгодоприобретателя, а также период страхования предмета лизинга определяются договором лизинга.

Рекомендация в данном случае одна − непосредственное участие в подготовке контрактов, контроль на всех этапах исполнения условий поставщиком, подрядными организациями, перевозчиками и т. д.

• Риск несоответствия предмета лизинга возлагавшимся на него надеждам по использованию в деятельности лизингополучателя. Такой риск возникает, как правило, из­за принципиальной невозможности наладить производственную цепочку на имеющемся в распоряжении лизингополучателя оборудовании, неполноты передаваемой в соответствии с договором лизинга документации, невозможности снабжения сырьем и (или) материалами необходимого качества и в нужном количестве.

Ответственность за этот риск обычно лежит на лизингополучателе, так как предмет лизинга выбирает именно он.

Для минимизации указанного риска необходимо осуществить правильный выбор поставщика имущества; оценить технические характеристики оборудования, его соответствие потребностям компании еще при первых контактах; при приемке имущества от поставщика проверить его на соответствие указанным в договоре купли­продажи критериям; получить все сопутствующие документы (технические паспорта, правила пользования и т. п.); проверить наличие гарантийных обязательств.

В числе дополнительных мер для снижения рисков данной категории могут быть использованы:

1) договор гарантии поставщика о возмещении ущерба;

2) гарантии банка по исполнению поставщиком условий договора купли­продажи;

3) специальные формы расчетов (аккредитивы и т. п.)

Эксплуатационные риски

К эксплуатационным рискам, связанным с предметом лизинга, относятся:

Риск случайной гибели или случайной порчи арендованного имущества согласно ч. 2 ст. 669 ГК РФ переходит к арендатору в момент передачи ему арендованного имущества, если иное не предусмотрено договором финансовой аренды. Риск лизингополучателя состоит в том, что в случае гибели или порчи предмета лизинга лизингополучатель обязан возместить лизингодателю убытки, причиненные невозможностью возврата объекта аренды. Ответственность за сохранность предмета лизинга от всех видов имущественного ущерба, а также за риски, связанные с его гибелью, утратой, порчей, хищением, преждевременной поломкой, ошибкой, допущенной при его монтаже или эксплуатации, и иные имущественные риски с момента фактической приемки предмета лизинга несет лизингополучатель, если иное не предусмотрено договором лизинга. Утрата предмета лизинга или утрата предметом лизинга своих функций по вине лизингополучателя в соответствии со ст. 26 закона № 164­ФЗ не освобождает лизингополучателя от обязательств по договору лизинга, если договором не установлено иное.

Лизингополучатель принимает на себя все риски, связанные с разрушением или потерей, кражей, преждевременным износом, порчей и повреждением оборудования, независимо от того, исправим или не исправим ущерб, причинен этот ущерб в ходе доставки или после нее.

Лизингополучатель не может требовать от лизингодателя какого­либо возмещения убытков или уменьшения размера платы за лизинг при нарушении нормального хода использования и эксплуатации оборудования, какими бы ни были причины этого, включая форс­мажорные обстоятельства. В случае полной утраты имущества или его полной конструктивной гибели все последующие взносы должны быть уплачены лизингодателю и действие договора прекращено.

При возникновении какого­либо риска лизингополучатель обязан за свой счет и по своему усмотрению предпринять следующее:

Поскольку большинство этих рисков могут быть застрахованы, остановимся на правилах страхования и выгодоприобретения, на которые лизингополучателю необходимо обратить внимание.

Статья 21 закона № 164­ФЗ определяет порядок страхования предмета лизинга и предпринимательских (финансовых) рисков. В соответствии с этим документом предмет лизинга может быть застрахован от рисков утраты (гибели), недостачи или повреждения с момента поставки имущества продавцом и до момента окончания срока действия договора лизинга, если иное не предусмотрено договором. Стороны, выступающие в качестве страхователя и выгодопри­обретателя, а также период страхования предмета лизинга определяются договором лизинга (либо лизингодатель, либо лизингополучатель).

Лизингополучатель в случаях, определенных законодательством Российской Федерации, должен застраховать свою ответственность за выполнение обязательств, возникающих вследствие причинения вреда жизни, здоровью или имуществу других лиц в процессе пользования лизинговым имуществом.

Наиболее распространенным видом добровольного страхования в рамках договора лизинга является страхование имущественных рисков. Стандартный срок страхования составляет один год с последующим заключением нового договора страхования. Реже встречаются договоры страхования, срок которых соответствует сроку договора лизинга.

Как правило, лизингополучателю предоставляется право выбора − выступать страхователем имущественных рисков или нет. Если страхователем является лизингодатель, оплату страховых взносов осуществляет он, включая их стоимость в возмещаемую часть графика лизинговых платежей. Если страхователем является лизингополучатель, то он самостоятельно осуществляет оплату страховых взносов, предоставляя лизингодателю информацию о факте их оплаты.

По риску «Ущерб» выгодоприобретателем может быть лизингополучатель, так как восстановлением предмета лизинга ему заниматься быстрее и проще − как стороне, заинтересованной в скорейшем его доведении до состояния, пригодного к дальнейшей эксплуатации. Условием выплаты страхового возмещения, как правило, является отсутствие просроченной задолженности перед лизинговой компанией.

По риску «Утрата» выгодоприобретателем никогда не является лизингополучатель, обычно это либо банк, либо лизинговая компания. Лизингополучателю необходимо уделить внимание условиям распределения выгодоприобретения и страхового возмещения в страховом полисе и договоре лизинга, так как он рискует потерять часть денежных средств, выплаченных за объект лизинга. Оптимальными условиями выгодоприобретения в данном случае являются следующие. Выгодоприобретателем является лизингодатель в пределах следующих сумм, рассчитываемых на момент полной выплаты страхового возмещения: непогашенной стоимости объекта лизинга (включая НДС), указанной в графике платежей за текущий месяц; счетов на оплату затрат лизингодателя; просроченных к оплате лизинговых платежей, пени. В оставшейся части выгодоприобретателем является лизингополучатель.

Предпринимательские риски

К этой категории рисков относятся:

Лизингополучатель вправе застраховать риск своей ответственности за нарушение договора лизинга в пользу лизингодателя. Но такой вид страхования на практике не применяется, так как значительно увеличивает расходы лизингополучателя на его обслуживание. Как правило, используются другие инструменты и подходы к покрытию рисков, например:

а) поиск покупателя на лизинговое имущество и полученные средства для осуществления досрочного выкупа;

б) поиск другого лизингополучателя, в отношении которого будет осуществлена перемена лиц по исполнению обязательств договора лизинга;

в) реструктуризация графика лизинговых платежей (если сложности временные).

Поэтому можно утверждать, что даже в случае неблагоприятного прохождения инвестиционного проекта это обстоятельство не станет катастрофической проблемой для бизнеса лизингополучателя, если стороны договора лизинга изначально настроены на добросовестные партнерские отношения.

Риск банкротства лизингодателя, замена лизингодателя

В случае залога лизинговой компанией оборудования кредитору (банку) лизингополучатель несет риски в связи с тем, что, несмотря на своевременное исполнение им обязательств по договору лизинга, лизинговая компания в силу различных причин может не исполнять свои обязательства перед кредитором. При этом лизинговая компания может передать право требования по договору лизинга банку либо другой лизинговой компании.

Обращаем внимание, что переход права собственности на сданное в лизинг имущество не влечет за собой расторжение договора или пересмотр его условий. В том числе это касается суммы платежей. С того момента, как произойдет полная уступка прав и обязанностей по договору лизинга, лизингополучатель обязан перечислять платежи новому лизингодателю. Пункт 3 ст. 382 ГК РФ предусматривает: если должник не был письменно уведомлен о состоявшемся переходе прав кредитора к другому лицу, новый кредитор несет риск вызванных этим неблагоприятных для него последствий. Иными словами, лизингополучатель должен быть уведомлен. В целях достижения полной правовой определенности в отношениях нового лизингодателя и лизингополучателя между соответствующими лицами может быть заключено дополнительное соглашение к договору лизинга, предусматривающее изменение субъекта на стороне лизингодателя.

Во избежание означенных рисков лизингополучатель должен быть заинтересован в нормальном функционировании режима внесения лизинговых платежей. Кроме того, в интересах лизингополучателя в условиях договора лизинга должна быть предусмотрена возможность досрочного выкупа предмета лизинга.

Досрочное расторжение договора лизинга

Несколько слов о риске финансовых потерь при досрочном расторжении договора лизинга. Иногда проблема лизингополучателя состоит в том, что не все лизингодатели лояльно относятся к расторжению договора лизинга до истечения установленного в нем срока. Исключение может составлять возможность досрочного выкупа имущества лизингополучателем, порядок которого обычно регламентируется договором.

Однако в последнее время наиболее актуальным является вопрос вынужденного прекращения лизинговых платежей лизингополучателем, когда о досрочном выкупе речи не идет. Проблема лизингополучателя состоит в том, что он не может просто вернуть имущество лизингодателю, даже потеряв все перечисленные ранее платежи. По договору он может быть обязан погасить все суммы, преду­смотренные графиком лизинговых платежей. И потому, если лизингодатель видит, что лизингополучатель фактически имеет доходы, позволяющие погашать лизинговые платежи, или хотя бы имущество, которое может быть продано в ходе процедуры банкротства, он может стремиться не к изъятию актива, а к взысканию суммы долга с лизингополучателя. Изъятие имущества целесообразно, когда видно, что оно является единственным источником возмещения убытков лизингодателя.

Отдельного внимания заслуживает вопрос уплаченного в соответствии с договором лизинга авансового платежа. Как правило, условиями лизинговой сделки предусмотрен поэтапный зачет (равными долями или в соответствии с графиком) авансового платежа. Таким образом, на момент досрочного расторжения договора лизинга по причине возврата либо изъятия объекта лизинга, остается не зачтенная в текущих лизинговых платежах часть авансового платежа, подлежащая возврату лизингополучателю. Лизингодатель может отказаться это сделать либо просто умолчать о наличии такой задолженности перед лизингополучателем. Однако современная арбитражная практика по данному вопросу по большей части складывается в пользу лизингополучателя.

Минимизация описанного риска заключается в правильности выбора лизингодателя и согласовании условий лизинговой сделки на этапе ее заключения. Кроме того, необходимо запросить акт сверки расчетов по договору лизинга. Он может послужить доказательством правоты в суде.

Риск неполучения имущества в собственность

По истечении срока действия договора лизинга и при условии исполнения всех предусмотренных им обязательств (выплаты лизинговых платежей и т. п.) лизингополучатель должен выразить свое желание о получении имущества в собственность и выплатить выкупную стоимость. На практике в договоре лизинга фиксируются специальные условия, порядок и сроки выкупа предмета лизинга и получение в собственность либо возврат его лизингодателю. Однако лизингополучатели не всегда уделяют этому моменту должное внимание, упуская сроки и нарушая порядок, рискуя остаться без имущества.

Поэтому необходимо осуществлять контроль исполнения условий договора лизинга на всех его этапах, особенно в момент перехода права собственности лизингополучателю.

Мы не рассматриваем здесь налоговые риски лизингополучателя, так как этот вопрос требует детального анализа.

Необходимо отметить также, что в этой публикации приведены лишь основные риски лизингополучателя, которые могут возникнуть в процессе реализации лизинговой сделки. Многое зависит от самой сделки и сложности проекта. И от того, как она будет проработана и просчитана еще на этапе заключения, зависит ее эффективность.

«Спешка плоха уже тем, что отнимает много времени», − говаривал Гилберт Честертон…

Оксана СОЛНЫШКИНА,
консалтинговое агентство
«Территория лизинга»